duncan-meyer-RDKFsb4beHI-unsplash.jpg

Poate deținătorul unui brand de renume să își împiedice în mod legal distribuitorii sau concurenții să-i utilizeze marca în cuvintele-cheie în cadrul licitațiilor pentru publicitatea online pe Google?

Google este platforma unde utilizatorii caută ce să facă, unde să meargă și ce să cumpere. Compania deține poziție dominantă pe piețele pentru servicii de căutare generală din SEE, înregistrând cote de piață de peste 90% în majoritatea țărilor. Monetizarea acestor servicii de căutare generală oferite utilizatorilor se realizează în principal prin prestarea de către Google a unor servicii de publicitate online către persoane interesate chiar pe paginile cu rezultatele căutărilor realizate de utilizatori. Pe scurt, Google nu solicită niciun preț utilizatorilor pentru folosirea motorului de căutare (în afara datelor cu care utilizatorii contribuie la fiecare interogare a motorului de căutare), interesul acestuia fiind de a atrage cât mai mulți utilizatori pe această parte a platformei, crescând astfel cererea pe cealaltă parte a platformei, cea a prestării serviciilor de publicitate online.  Deși la prima vedere anunțurile de publicitate arata similar cu rezultate naturale,  acestea au atașate eticheta „ad” pentru a se diferenția de rezultatele naturale.

Google Ads este cel mai mare și mai utilizat serviciu de publicitate online. Serviciul respectiv permite operatorilor economici, prin rezervarea sau licitarea pentru unul sau mai multe cuvinte cheie, să obțină plasarea unui link publicitar către site-ul lor ori de câte ori un utilizator introduce una sau mai multe dintre aceste cuvinte în motorul de căutare Google. Google selectează persoanele care doresc să publice reclame prin intermediul unei licitații publicitare pentru cuvinte cheie, care determină apoi poziția fiecărui anunț și costul pe click al acestuia. Astfel, o concurență crescută pentru un anumit cuvânt cheie va crește costul per click, deci și costul publicitar global al unei companii.

Unii operatori economici licitează cuvinte cheie asociate cu produsele pe care le comercializează, alții licitează cuvinte cheie asociate cu concurenții lor, ca strategie de marketing. Pentru a evita riscul  unei concurențe acerbe în licitațiile pentru cuvintele cheie și, implicit, creșterea costurilor publicitare, companiile încheie de multe ori acorduri cu ceilalți participanți pe piață în vederea abținerii de la licitarea pentru anumite cuvinte cheie.

Autoritățile de concurență s-au uitat atent în ultima perioada la restricțiile privind utilizarea mărcilor și a denumirilor comerciale ale unor operatori economici în cadrul licitațiilor pentru publicitate prin motoare de căutare online.

În ceea ce privește relațiile verticale, jurisprudența este clară.  Deși Comisia Europeană nu a acordat prioritate cazurilor de restricții verticale în ultimii ani,  aceasta s-a pronunțat în cazul unei astfel de restricții în cadrul unui acord vertical. În cauza AT.40428 –  GUESS, Comisia a sancționat Guess pentru o serie de restricții verticale aplicate de acesta în raport cu comercianții autorizați din sistemul său de distribuție selectivă pentru articolele de îmbrăcăminte și de produse accesorii Guess vândute pe teritoriul SEE, printre care și restricția de a utiliza numele de marcă și denumirile comerciale Guess ca și cuvinte cheie în Google AdWords. Autorizarea terților de către Guess în vederea utilizării numelui său de marcă ar fi generat o creștere semnificativă a costurilor ocazionate de publicitatea realizată prin intermediul Google și o scădere a vizibilității și a vânzărilor pentru propriul website. Altfel spus, scopul acestei restricții a fost de a reduce presiunea concurențială exercitată de comercianții autorizați asupra activității de retail a producătorului Guess, precum și de a menține propriile costuri de publicitate la un nivel redus. În acest caz, Comisia a decis că restricțiile nu puteau fi explicate printr-un obiect legitim al acordului de distribuție selectivă Guess și că, interzicând utilizarea brandului și a denumirilor comerciale Guess în Google AdWords, Guess a restricționat „identificabilitatea” și, în cele din urmă, viabilitatea comercianților cu amănuntul online autorizați din sistemul de distribuție selectivă Guess. Din acest motiv, Comisia a concluzionat că restricționarea comercianților de a  utiliza marca sau denumirile comerciale ale Guess în cadrul licitațiilor în Google AdWords a avut ca obiect restricționarea concurenței în sensul art. 101 alin(1) TFUE.

În același sens, noul proiect al Comisiei pentru Orientările privind restricțiile verticale enumeră printre restricțiile care au ca obiect, direct sau direct, împiedicarea distribuitorilor de a utiliza efectiv internetul pentru a-și vinde bunurile sau serviciile online oriunde, în anumite teritorii sau anumitor grupuri de clienți,  și obligația distribuitorului de a nu utiliza mărcile sau denumirile comerciale ale furnizorilor pentru licitațiile care vizează menționarea acestuia în cadrul motoarelor de căutare.

Astfel de restricționări pot apărea însă și în relație cu concurenții. În Statele Unite, Federal Trade Commission (FTC) a sancționat un acord între concurenți care conținea o astfel de restricție.  1-800 Contacts, cel mai mare retailer de lentile de contact din SUA și concurenții acestuia au fost de acord să nu liciteze pentru cuvintele cheie conținând numele de marcă al unui concurent. Astfel, concurenții 1-800 Contacts au convenit să nu participe la licitații atunci când consumatorii folosesc termeni de căutare care conțin marca „1-800 Contacts” și invers. FTC a constatat că astfel de acorduri afectează concurența pe piața licitării de cuvinte cheie pentru motoarele de căutare, reducând în mod artificial prețurile ocazionate de publicitate pe care le plătește 1-800 Contacts, precum și calitatea rezultatelor motoarelor de căutare livrate consumatorilor. În egală măsură, autoritatea a stabilit că acordul încheiat între 1-800 Contacts și concurenții săi a produs efecte anticoncurențiale pe piața comercializării online de lentile de contact, iar consumatorii au fost nevoiți să plătească prețuri mai mari către 1-800 Contacts decât ar fi plătit unor concurenți care practicau prețuri mai scăzute.

În acest caz instanța a anulat decizia FTC, constatând că autoritatea nu a adus suficiente dovezi care să susțină concluzia că acordurile încheiate între 1-800 Contacts și concurenții săi de a nu licita pe cuvintele conținând numele de marcă ale celorlalți concurenți au condus la creșterea prețurilor și astfel nu a reușit să demonstreze efecte anticoncurențiale.

Cu toate acestea, urmare a investigației FTC, consumatorii de lentile de contact au introdus o acțiune comună în despăgubire, susținând că acordurile încheiate între 1-800 și ceilalți comercianți online de lentile de contact au redus concurența pe piața comercializării online a lentilelor de contact, au crescut  artificial costul lentilelor de contact cumpărate online și au împiedicat consumatorii să obțină informații complete și importante despre comercianții cu amănuntul prezenți pe piață și produsele lor, conducând astfel la încălcarea Secțiunii 1 din Sherman Act. Inculpații au fost de acord să soluționeze cererile împotriva lor într-un settlement de 40 de milioane dolari.

De asemenea, autoritatea națională de concurență din Olanda a analizat restricțiile legate de licitarea cuvintelor cheie conținând mărcile comerciale ale anumitor operatori economici pentru a obține o listare preferențială  a serviciilor de publicitate în motoarele de căutare. În 2019, Authority for Consumers and Markets  a publicat un studiu cu privire la impactul acordurilor de licitare non-marcă asupra prețurilor în sectorul hotelier din Olanda. În acest sector, hotelurile vând serviciile de cazare direct consumatorilor, atât offline, cât și online, însă și prin intermediul unor agenții de rezervări hoteliere online ( Booking.com, Agoda, Expedia, Hotels.com, Hotels.nl, Hotelspecials.nl etc).  În acest cadru, multe lanțuri hoteliere fac aranjamente cu agențiile de rezervări hoteliere online pentru a nu utiliza numele lor de marcă în licitațiile pentru cuvintele cheie în vederea publicității online în cadrul motoarelor de căutare. În urma studiului realizat, autoritatea a concluzionat că în sectorul hotelier olandez acordurile de licitare non-marcă conduc la prețuri mai mari pe website-urile hotelurilor și că acestea nu transmit economiile de costuri de publicitate mai departe către consumatorii sub forma unor prețuri mai mici.

Aceste restricții/acorduri de licitare non-marcă pot genera și eficiențe, cea mai evidentă dintre acestea fiind reducerea costurilor de publicitate pentru întreprinderea care le impune. Transferarea către consumatori a economiilor de costuri sub forma unor prețuri mai mici sau calitate sporită este o cerință esențială ca întreprinderile să poată invoca o exceptare bazată pe eficiență în cazul unei eventuale investigații a autorității de concurență.

Aceste tipuri de practici rămân într-o zonă de interes pentru autoritățile de concurență. Având în vedere potențialul impact negativ asupra concurenței, companiile ar trebui să fie precaute și mai degrabă să evite impunerea unor astfel de restricții partenerilor comerciali sau încheierea unor acorduri de licitare non-marcă cu concurenții.

Iuliana Zlatcu

​Senior Competition Economist

[13 Octombrie, 2021]